Как расторгнуть договор с адвокатом, если деньги ему не передавали, а в договоре указана конкретная сумма?

Договором закон не поправить

Как расторгнуть договор с адвокатом, если деньги ему не передавали, а в договоре указана конкретная сумма?

1 декабря 2016 г.

Расторжение соглашения на защиту не является безусловным основанием прекращения защиты

Существует позиция, что адвокат-защитник может заключить с доверителем такое соглашение, которое позволит считать его расторгнутым и отказаться от продолжения защиты в случае истечения срока соглашения или невыполнения доверителем своих обязанностей своевременно оплачивать труд защитника и его расходы, связанные с защитой. Позиция, согласно которой расторжение соглашения на защиту является безусловным основанием для прекращения защиты, на мой взгляд, несовместима с публично-правовым характером защиты и противоречит закону.

1. Публично-правовой характер деятельности адвоката-защитника существенно ограничивает свободу договора на защиту (ст. 421 ГК РФ)

Прежде чем анализировать вопросы, связанные с правомочиями адвоката-защитника в ситуации, когда доверитель не исполняет обязательства, предусмотренные соглашением за защиту, необходимо отметить, что одним из основных принципов уголовного процесса, выражающих его суть, является принцип публичности. Этот принцип основывается на нормах Конституции РФ, которые возлагают на государство обязанность возбудить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, как правило, независимо от желания потерпевшего, и обеспечить права и свободы человека. В принципе публичности выражается суть уголовного процесса: защита общества и граждан от преступных посягательств является важной и ответственной обязанностью государства и его органов, а не делом самих граждан. Публично-правовой характер деятельности адвоката особенно отчетливо проявляется в уголовном судопроизводстве, и независимо от того, участвует защитник в процессе по соглашению или по назначению, его деятельность всегда носит публично-правовой характер. Признаков публичности множество, но обязанность адвоката соблюдать адвокатскую тайну к этим признакам не относится, поскольку эта профессиональная обязанность адвокатом должна выполняться даже при предоставлении абсолютно частноправовой консультации любому обратившемуся. Яркими примерами публично-правового характера адвокатской деятельности являются право адвоката действовать против воли подзащитного в случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА), а также принуждение обвиняемого к реализации его субъективного права иметь защитника, если следователь или суд сочтут, что отказ от защитника может причинить вред его законным интересам (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О). Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) неоднократно подчеркивал публично-правовой характер деятельности адвокатов (постановления от 23 декабря 1999 г. № 18-П, от 17 декабря 2015 г. № 33-П), на которых «возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции РФ». Условия расторжения договора на защиту отличаются от условий расторжения других гражданско-правовых договоров, включая договоры на оказание иных видов юридической помощи, и эти отличия обусловлены публично-правовым характером деятельности адвоката-защитника.

2. Не всегда сбываются мечты адвоката иметь только платежеспособных клиентов, но для защитника это не должно быть поводом прекратить защиту

2.1. Верховный Суд РФ (далее по тексту – ВС РФ) в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 13) указал, что заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ. Если обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, дознаватель, следователь или суд в соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ обязаны обеспечить его защитником за счет средств федерального бюджета (например, см. Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г. // Бюллетень ВС РФ. 1995. № 9). Удовлетворяя просьбу обвиняемого (подозреваемого) обеспечить ему защитника по назначению, дознаватель, следователь или суд должен обратиться в адвокатскую палату по основному месту проведения процессуальных действий, и адвокат по назначению может быть выделен только в соответствии с порядком, установленным Советом адвокатской палаты, членом которой он является. Полагаю полезным признать, что адвокат, принявший поручение на защиту по назначению в субъекте Федерации, на территории которого расположено адвокатское образование, где он осуществляет адвокатскую деятельность, обязан для производства процессуального действия выехать на территорию другого субъекта Федерации только при условии оплаты из федерального бюджета командировочных расходов (включая расходы по проезду и найму жилого помещения) по ставкам не ниже установленных для государственных служащих и выдачи аванса на эти расходы. 2.2. Некоторые авторы усматривают, что обязанность защитника по соглашению продолжать защиту до обеспечения защитника по назначению нарушает конституционные права адвоката на труд, в частности нарушаются запреты на принудительный труд и на право каждого на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (п. 2 и 3 ст. 37 Конституции РФ). Такие утверждения представляются некорректными. Адвокаты как самозанятые граждане трудятся исключительно добровольно и вольны сами выбирать степень интенсивности своего труда. Что касается вознаграждения за труд, нельзя считать дискриминацией адвоката то, что клиент истратил на адвоката все свои сбережения и больше ему нечем платить. Право на оплату труда не ниже минимального размера оплаты труда предоставлено только наемным работникам, каковыми адвокаты не являются. Защиту по назначению с оплатой в размере, установленном Правительством РФ, нельзя считать бесплатной, сколь бы мизерна она не была. Подобная оплата в размерах, установленных уполномоченными государственными органами, предусмотрена ч. 1 ст. 424 ГК РФ.

3. Договор на защиту не является договором поручения

В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) указано, что соглашение между адвокатом и доверителем представляет собой гражданско-правовой договор. В заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11 июня 2003 г. по законопроекту о внесении изменений и дополнений в Закон об адвокатуре по результатам правовой экспертизы этого законопроекта, в частности, сказано, что «объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения (например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении норм статьи 971 ГК РФ ;)». КС РФ в постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П (п. 3.2) говорит, что юридическая помощь адвокатов является видом услуг, оказание которых регулируется гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». Однако, по нашему мнению, это утверждение ошибочно. Указание на конкретный вид договора адвоката с доверителем стало бы неоправданным ограничением свободы договора, предусмотренной ст. 421 ГК РФ. Статья 49 УПК РФ в ч. 1 устанавливает, что защитник – лицо, осуществляющее «защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». Это определение со всей очевидностью свидетельствует, что договор на защиту является смешанным договором – непосредственно на защиту и на оказание юридической помощи. Он содержит элементы договоров на оказание услуг, поручения, на выполнение научно-исследовательских работ, агентского договора и пр.

4. Договор на защиту не должен противоречить закону

4.1. ГК РФ в ч. 1 ст. 422 предусматривает: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения».Законодатель в ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре установил императивную норму о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, поэтому договор не должен противоречить закону и содержать нормы, допускающие такой отказ (ч. 1 ст. 422 ГК РФ). 4.2. Принимая поручение на защиту, адвокат должен выполнять функции защитника на протяжении одной или нескольких стадий судопроизводства (либо в обособленных и факультативных судебных процедурах, без принятия поручения на защиту в соответствующей стадии судопроизводства), указанных в соглашении и ордере. Следовательно, включение в гражданско-правовой договор на защиту правомочий сторон на его досрочное расторжение также является незаконным. 4.3. Закон об адвокатуре гласит, что расторжение соглашения за защиту регулируется ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 25).Такими изъятиями для расторжения соглашения на защиту являются нормы о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6) и что полномочия адвоката-защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством (п. 1 ст. 6). УПК РФ, в свою очередь, устанавливает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (п. 7 ст. 49), кроме случаев, когда имеются основания для отвода защитника (ст. 72 УПК РФ) и которые разрешаются в порядке, установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, и случаев отказа подзащитного от защитника, которые будут рассмотрены ниже. 4.4. Нормы ГК РФ также подтверждают невозможность отказа от защиты:– в одностороннем порядке расторжение договора возможно только по решению суда (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), за исключением случаев, когда закон предоставляет стороне договора право на односторонний отказ от договора (ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ);– по соглашению сторон изменение и расторжение договора возможны, если иное не предусмотрено законом (ч. 1 ст. 450 ГК РФ). В нашем случае расторжение договора запрещено нормой закона о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты (ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре). Кстати, п. 2 ст. 453 ГК РФ, на который ссылаются сторонники идеи всемогущества гражданско-правового договора, претерпел изменения. Ранее он формулировался следующим образом: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются», однако в 2015 г. этот пункт дополнен (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) и теперь устанавливает, что «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства». Что касается позиций ВС РФ, ВАС РФ в отношении применения ч. 2 ст. 453 ГК РФ, то они высказаны до прошлогодних изменений этой нормы.

5. Адвокат не вправе отказаться от защиты, но подзащитный вправе отказаться от защитника (ст. 52 УПК РФ)

Источник: https://fparf.ru/polemic/opinions/dogovorom-zakon-ne-popravit/

Основания и порядок расторжения соглашения на защиту и прекращение защиты. Практические рекомендации

Как расторгнуть договор с адвокатом, если деньги ему не передавали, а в договоре указана конкретная сумма?

26 Апреля 2019

24 апреля на пленарном заседании Третьей научно-практической Конференции молодых адвокатов «Традиции и новации адвокатуры» в Челябинске разгорелась живая дискуссия о последствиях отказа доверителя оплачивать работу адвоката по соглашению. Инициировал обсуждение адвокат Денис Саушкин.

Первый вице-президент АПМ Генри Резник и вице-президент Вадим Клювгант подробно проанализировали вопросы, связанные с основаниями и порядком расторжения соглашения на защиту и прекращения защиты по уголовному делу, вызывающие споры в профессиональном сообществе, и дали практические рекомендации адвокатам.

Соглашение об оказании юридической помощи является оcобым видом гражданско-правового договора.

Генри Резник, говоря о сущности соглашения об оказании юридической помощи, отметил, что это гражданско-правовой договор, но он не может полностью быть отнесён ни к одному виду договоров, предусмотренных Гражданским кодексом. Но наиболее близок он к договору поручения.

Его можно назвать «адвокатским» договором, в котором есть доверитель, есть поручение и есть адвокат (поверенный). Отличает этот договор, то, что сам адвокат не может отказаться от оказания юридической помощи, когда её предметом является уголовная защита.

Статья 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» четко прописывает, что вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК с изъятиями, предусмотренными настоящим ФЗ.

Риск привлечения адвоката к уголовной ответственности в связи с необоснованно полученным гонораром.

Комментируя случаи уголовного преследования адвокатов, обвиняемых в завышенной стоимости оказанной юридической помощи, Генри Резник посоветовал адвокатам при заключении соглашения с юридическими лицами, и тем более с государственными предприятиями, четко прописывать в соглашении и документально обосновывать каждое действие, «буквально каждый чих», при составлении отчетов о выполненной работе и выставлении счетов.

Почему лучше не заключать соглашение на безвозмедное оказание услуг.

Говоря о заключении соглашения на бесплатное оказание услуг, Генри Резник рекомендовал адвокатам прописывать в договоре хотя бы 1 рубль, поскольку впоследствии это может навредить самому доверителю.

«Никто не запрещает адвокату заключить соглашение на 1 рубль. Почему нельзя целиком бесплатно? Потому что могут вменить доверителю необоснованно полученный доход в виде бесплатной юридической помощи».

Может ли быть расторгнуто соглашение, если доверитель перестает платить?

Генри Резник отметил, что на этапе заключения соглашения с доверителем очень важно тщательнейшим образом подходить к формулировкам условий договора. В дисциплинарных производствах очень часто встречаются претензии к адвокату, что он не выполнил свои обязательства, взял деньги и ушел.

В таких случаях Квалификационная комиссия и Совет Адвокатской палаты города Москвы прежде всего смотрят на составленный договор.

И если в нем есть какая-то неопределенность или двойственные трактовки, то вина за это будет возложена на адвоката, поскольку он юрист, профессиональный участник отношений с доверителем.

Отвечая на вопрос, может ли адвокат самостоятельно прекратить уголовную защиту, Генри Резник ответил положительно. «У нас даже есть разногласия с другими региональными палатами в этой части. Есть два основания нахождения адвоката в процессе, они предусмотрены законом: соглашение и назначение.

И в договоре обязательно должны быть указаны условия оказания помощи и порядок оплаты. У нас стадийное построение уголовного процесса. В основном заключается соглашение на стадию, что вовсе не исключает свободы договора. Можно заключить и на две стадии, но все должно быть четко прописано.

Аккордно определяется и размер гонорара. Возможна такая ситуация, что адвокат заключил соглашение на стадию, думая, что она будет длиться месяц-полтора, а длится дольше.

И вот в таком случае, если он выходит из дела, потому что не рассчитал время, это повод к возбуждению дисциплинарного производства, поскольку нарушаются условия договора».

Во избежание подобных ситуаций можно устанавливать помесячную или почасовую оплату.

И в таком случае, если в договоре прописано, что оплата вносится, например, не позднее 10 числа – либо авансируется, либо оплачивается по результату, а доверитель не выполняет эти условия, адвокат имеет полное право выйти из процесса, предварительно и надлежащим образом уведомив об этом. Понуждать адвоката оставаться в процессе, когда не оплачивается его работа, абсолютно безосновательно.

Генри Резник порекомендовал в самом соглашении указывать, что в случае непоступления оплаты к определенному сроку соглашение считается расторгнутым доверителем.

«Не надо смешивать процессуальное действие – заявление отказа от защитника или его отвод – с ликвидацией самого основания нахождения адвоката в процессе. Это два разных юридических основания.

Вот если расторгнуто соглашение, то у адвоката никакого права появляться в процессе и осуществлять какие-либо процессуальные действия не существует.

Следует помнить, что доверитель в любой момент может расторгнуть соглашение с адвокатом, это его святое право», – отметил Первый вице-президент Адвокатской палаты Москвы.

Адвокат не может пересматривать самостоятельно условия соглашения.

Но если четко прописано, что начисляется помесячная оплата, и когда оплата прекращается, уже вы, как адвокат, должны самостоятельно решать, оставаться в деле или нет.

Вряд ли можно представить себе адвоката, который выйдет из дела за месяц до окончания процесса, потому что произошло какое-то несчастье, и доверитель не в состоянии оплатить работу.

В любом случае надо обязательно направить доверителю уведомление о том, что нарушен порядок оплаты. И если оплата не поступит в течение определенного времени, то в соответствии с условиями соглашения оно считается расторгнутым. Совет Адвокатской палаты Москвы дал разъяснения по этому вопросу ещё в 2007 году.

Некоторые считают, что адвокат обязан оставаться в деле до конца, если оплата перестала поступать, и осуществлять защиту по назначению. Но такое понимание не соответствует сути адвокатской деятельности по осуществлению защиты по причинам, названным выше. Кроме того, порядок назначения защитника устанавливается Советом адвокатской палаты.

Пояснения Генри Резника к пункту 17 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве.

П. 17 Стандарта: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов».

Адвокат действительно исполняет поручение до того момента, когда наступает основание для того, чтобы он его уже не исполнял. Адвокат вообще не объект бессрочного государственного пользования или пользования своим доверителем. Заключается соглашение, в котором есть помесячная оплата, есть длительное дело.

Сам доверитель дает на это согласие, потом перестает платить. Адвоката нельзя принуждать к защите. Иные толкования идут из советских времен, когда не было соглашения с адвокатом. Ранее соглашение заключалось с коллегией адвокатов. Есть ст.

25 Закона об адвокатуре, и никто не вправе нарушать нормы этого закона, которые регулируют заключение и расторжение соглашения.

Как адвокату избежать дисциплинарной ответственности в связи с выходом из соглашения.

Достаточно ли адвокату в случае спора со следователем или судом, заявляющим о срыве адвокатом следственных действий или отказе от защиты, представить подтверждения того, что доверитель уведомлен о неисполнении им обязательств по соглашению, в связи с чем оно прекращает свое действие, и поданное следователю или в суд заявление об уведомлении о прекращении защиты в связи с расторжением договора?

Вице-президент Адвокатской палаты города Москвы Вадим Клювгант обратил внимание, что в рассматриваемой ситуации вообще не имеет места отказ адвоката от принятой на себя защиты. Это неправильная правовая квалификация ситуации.

В данном случае имеет место отказ доверителя от соглашения путем неисполнения обязательств доверителем по этому соглашению. И вопрос заключается в том, что это обязательство доверителя и последствия его неисполнения должны быть исчерпывающим образом, исключающим двоякое толкование, прописаны в соглашении.

И поделился трехступенчатой конструкцией в соглашениях, которая используются в его адвокатском образовании:

1.   После определенного срока неоплаты гонорара мы обращаемся к доверителю с просьбой пояснить причину.

2.   После наступления следующего срока мы обращаемся к доверителю с напоминанием о том, что у него есть задолженность, нет этому пояснений, и если ситуация не изменится, то наступит «последний рубеж».

3.   При достижении последнего рубежа мы уведомляем доверителя о том, что ввиду неисполнения им обязательств по соглашению, оно расторгнуто с определённой даты. И в этот же момент мы уведомляем лицо, в чьём производстве находится дело, о прекращении своего участия в связи с расторжением соглашения.

Уведомления направляются доверителю надлежащим способом, который заранее оговорен в соглашении для всех коммуникаций.

Если все это соблюдено и своевременно совершены все необходимые действия надлежащим образом, этого достаточно для оценки профессионального поведения московского адвоката как не упречного.

Вадим Клювгант призвал не забывать и об этической стороне такой ситуации и рассматривать каждую ситуацию неоплаты индивидуально, но в то же время не превращаться в рабов и заложников доверителей.

«В каждом случае мы смотрим на то, насколько ситуация прозрачна для нас и насколько заставляет нас оставаться в деле. Это вопрос усмотрения в каждом конкретном случае.

Мы должны на себя принимать эти риски и управлять ими».

Заключение соглашения третьим лицом.

Генри Резник отдельно выделил сложную ситуацию, когда заключается соглашение третьим лицом в пользу подзащитного, который не дает согласия на выход адвоката из процесса. О разрешении этой коллизии тоже нужно позаботиться с самого начала, когда заключается соглашение.

Если иное не предусмотрено договором, то такая ситуация регулируется нормами ГК РФ (Статья 430. «Договор в пользу третьего лица»). И регулирование это таково, что в подобном случае защитник обязан остаться. Значит, нужно правильно и предусмотрительно составлять соглашение.

Генри Маркович обратил внимание на то, что у подзащитного ничем не ограничено право в любой момент расторгнуть договор с адвокатом, и многие этим пользуются.

Но у следователя или суда появляется право ввести адвоката по назначению, если имеет место злоупотребление этим правом путём постоянной замены адвокатов по соглашению.

Необходимо умело владеть всем правым инструментарием, тогда никаких претензий к адвокату не будет.

Представление интересов свидетелей.

Есть ли рекомендации при заключении соглашения на представление интересов свидетелей?

Генри Резник: «Обязательного в силу закона представления интересов потерпевшего или свидетеля нет. Если свидетель приходит без адвоката, то его и допрашивают без адвоката. Если он приходит с адвокатом, то презюмируется, что он от адвоката не отказывается».

Вадим Клювгант: «Что касается Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, то уже в его названии очерчен предмет регулирования. Он – только о защите. Кроме того, запрет отказа от защиты – это законодательная норма именно для защитника, не для представителя.

Поэтому отношения между иными участниками уголовного судопроизводства и адвокатом регулируются совокупностью норм ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» (ст. 25) и ГК РФ.

И адвокат может инициировать расторжение соглашения в данном случае без оглядки на уголовно-процессуальный запрет для защитника.

Расширенное толкование норм закона об адвокатской деятельности и профессионально-этических требований может быть только в сторону смягчения ответственности адвоката, в сторону же ужесточения ничего расширено быть не может. В Москве это точно так».

Адвокатская палата Челябинской области. 

: адвокат Вячеслав Голенев.

Больше фото по ссылке.

Источник: https://www.advokatymoscow.ru/press/news/5915/

Глав-книга
Добавить комментарий